SENTENCIA ¿Se puede anular la inscripción del partido de Rafael Correa con el COA?

Sorpresa ha causado la sentencia que dictó el Tribunal Contencioso Electoral en la causa No.- 046-2020-TCE. En ella se aceptó el recurso del Movimiento Justicia Social, Listas 11, bajo el argumento de que en materia electoral no es aplicable el COA; y por ende, no se puede iniciar un procedimiento de revisión de oficio.

En este blog contestaré 3 preguntas fundamentales de la sentencia desde la crítica del Derecho Administrativo.

1. ¿Los actos electorales son actos administrativos?

 

Por el principio de separación de poderes existe: una función judicial, legislativa y ejecutiva.  A esta última se le asignó mayoritariamente la función administrativa. Siendo ésta, la administrativa la única función de acción, pues la legislativa y la judicial  son sólo declarativas. Entonces tanto la ley como la jurisprudencia según nuestra Constitución vienen del pueblo, son su voz. Así, la ley es la voluntad popular, y los jueces administran justicia en nombre del pueblo soberano.

En cambio, la Administración Pública no actúa en nombre del pueblo, sino a su servicio. Por ello, está dotada de personalidad jurídica (el legislativo y la justicia no) y constituye una voluntad distinta a la del pueblo; de ahí que el acto administrativo sea la manifestación unilateral de la voluntad de la Administración Pública. ((García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 12° edición, Civitas y Thomson Reuters, Madrid, 2004, Pág. 30-6)).

Ahora bien, en el ejercicio de la función electoral se presentan dos tipos de voluntades que forman actos de distinta naturaleza:

• Los actos de voluntad de los gobernados cuando elegimos a nuestros mandatarios (( Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto de 3 de junio de 2016, Demandados: Concejales de Cartagena, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Exp. 2016-00070. En el mismo sentido: Fallo de 4 de Febrero de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro, Demandados: Representantes a la Cámara por el Magdalena, Exp. 2014-110.))
• Los actos de voluntad de los órganos electorales.

Aún cuando los resultados electorales sean proclamados y las autoridades posesionadas por un ente público en el primer caso, es lo que la doctrina del derecho administrativo conoce como competencia conservadora, porque solo emite una certificación de resultados pero no puede cambiar los efectos jurídicos.

Bajo ese esquema, los actos que reflejan la voluntad popular no pueden ser catalogados de actos administrativos pues no contemplan la voluntad de la Administración sino la del pueblo, y son propiamente actos políticos (sin ser este el espacio para entrar en su análisis). Por otro lado, los actos que reflejan la voluntad de un órgano público realizan función de acción, es decir cumplen su cometido para el cual la ley los creó y por ende, no pueden sino estar ejerciendo función administrativa y en consecuencia dictando actos administrativos.

2. ¿Qué se dijo en la sentencia?

 

En el párrafo 41 de la sentencia se aborda una distinción entre el acto administrativo y el acto electoral, señalando que el primero se produce cuando el CNE realiza actuaciones como un ente público general (atender peticiones, celebra contratos, etc.); mientras que el segundo se presenta cuando ejerce competencias privativas y que devienen de la Constitución o el Código de la Democracia (inscripción de movimientos, convocar a elecciones, etc.)

Bajo la lógica de este juzgador, entonces la Contraloría dicta actos administrativos y también actos “contraloriles”; el SENADI actos administrativos y “actos intelectuales” y así el Ecuador se consagra como la nueva Francia del Derecho Administrativo post covid. (Con el riesgo de que al tratar de ser didáctico atropelle el español)

Como ya habrá advertido el lector, ese razonamiento es sencillamente absurdo. La competencia de los órganos administrativos por regla general se sustenta en un principio de especialidad, pues en caso contrario si todos los órganos harían lo mismo no tendría sentido su pluralidad. De ahí que el artículo 52 del COA prohíba crear órganos con las mismas competencias de otro. Así, cuando se ejercen competencias que tiene cualquier ente (pero en el ámbito de su competencia material que igual redunda en que nadie más la tenga); y, cuando ejerce una competencia propia de la ley de la materia, en ambos casos ejerce función administrativa. Por ende, se dictan actos administrativos, si son de voluntad del CNE.

3. ¿Es aplicable el COA a la materia electoral?

El primer artículo del COA señala que regula el ejercicio de la función administrativa de las entidades que conforman todo el sector público. En su artículo 42 numeral 3 incluye en su ámbito material “Las bases comunes a todo procedimiento administrativo.” Es decir, que los procedimientos que estén regulados en leyes especiales se seguirán aplicando, pero el COA regulará sus bases.

De ahí que el Código de la Democracia tenga un propio procedimiento para la inscripción de organizaciones políticas, pero el COA no deja de ser una norma también aplicable, en cuanto la ley general no se contravenga con la especial.

Aunque el Código de la Democracia no ha regulado la nulidad de la inscripción de organizaciones políticas, dicha competencia sí puede nacer del COA, pues se funda en el principio de autotutela de legalidad, y solo admitirá excepciones cuando la ley expresamente lo prevé, por ejemplo en la Ley del Registro Civil se establece que la nulidad de las inscripciones se lo hará solo por vía judicial (Art. 82).

Por ello en el apartado 57 y 58 de la sentencia donde se sostiene que a una organización solo se le puede eliminar por las causales de cancelación previstas en el artículo 327 del Código de la Democracia, se confunde la institución de la caducidad con la nulidad del acto administrativo, que ciertamente son diferentes.

Para cerrar este punto es necesario indicar que los efectos de dicha declaratoria de nulidad según el Consejo de Estado de Colombia deben regularse en cada caso para salvaguardar la estabilidad democrática.((Consejo de Estado de Colombia, expediente No.- 2015-0051. Pág. 37)) En el presente caso si hubiera prosperado la revisión de oficio los efectos de esa declaratoria serían ex nunc (desde ahora) puesto que dicha organización ya participó en elecciones anteriormente.

4. ¿Qué alcance tienen las recomendaciones de la Contraloría?

Un último punto que no deja de llamarme la atención y constituye el origen de todo este entramado jurídico es la famosa recomendación de Contraloría que en conclusión ordenó que se cancele la inscripción de las Listas 11.

La Contraloría excede su competencia o la desnaturaliza cuando en lugar de supervisar el control del recurso público (competencia de control) pretende sustituir al órgano que controla y ejerce una competencia activa, violando con claridad el artículo 20 del COA: “Los órganos y entidades con competencias de control, no podrán sustituir a aquellos sometidos a dicho control, en el ejercicio de sus competencias a su cargo”

En segundo lugar, la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que las recomendaciones no estarán dirigidas a terceros sino solo a la Administración para que en el futuro actúe de cierta forma; de ahí que el informe que las contiene no sea impugnable (Art. 69 LOCGE). Pero si al dictar recomendaciones se pretende imponer sanciones a terceros entonces ese informe constituye un acto administrativo irregular. ((Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N°1 Juicio 17811-2013-14603))

Finalmente, el solo decir por decir que las recomendaciones de contraloría son de obligatorio cumplimiento tal vez no conculcan el leer textualmente la ley, pero sí los principios de competencia y razonabilidad.

Aún más crítico es decir que se puede destituir al juez que dictó este fallo por no permitir que se cumpla la recomendación de Contraloría. Ello implicaría que también todos los jueces de lo contencioso administrativo que se han alejado del criterio de las recomendaciones de la Contraloría para desvanecer glosas  deberían ser destituidos. Lo cual es absurdo, por dos razones: las recomendaciones no están dirigidas a los jueces; y,  segundo, se violaría la separación de poderes.

Gracias una vez más por leerme, agradezco tu comentario.