Límites a las recomendaciones de Contraloría

En los últimos días se ha escuchado repetir sin cesar que las recomendaciones de Contraloría son obligatorias; y que su incumplimiento acarrea la destitución del servidor público (inclusive de jueces electorales). Como si este organismo fuera un REY inmiscuido en nuestro Estado de Derechos y de Justicia.

Considero que los medios de comunicación están desinformando y por ello escribo esto para explicarlo desde el Derecho Administrativo; y ojalá para ahorrarle a la Contraloría la vergüenza de comparecer ante la Corte Constitucional por la penosa demanda de conflicto de competencia que han presentado.

1. El tipo de competencia de la Contraloría 

La doctrina nos habla de 3 tipos de competencias administrativas: a) activa (actividad resolutiva u operativa); b) consultiva; y, c) de control ((Dromi, Roberto, Derecho Administrativo 7° Edición, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, Pág. 164-175)) La Contraloría es un órgano técnico de control de la utilización de los recursos estatales,  y también tiene competencias de asesoría o consulta. (Art. 211 y 212 CRE).

Entonces, la Contraloría al ejercer su competencia de control, valga la redundancia, “controla la competencia activa de los sujetos controlados”, es decir lo que han contratado, ejecutado, o en general lo que han resuelto.

Así, la justicia contencioso administrativa en el fallo TGC Vs, CGE (17811-2013-14603) sobre las recomendaciones de Contraloría ha dicho:

No está previsto ni facultado que a través de las recomendaciones se genere una expresión de voluntad con efectos jurídicos y materiales, directos e inmediatos en los administrados, pues las recomendaciones no pueden emitirse para éstos ya que están destinados a las “instituciones del Estado y a sus servidores…” tal como rea la citada norma legal

Si el lector se abstrae al concepto más básico de “acto administrativo” aceptará que es aquella manifestación unilateral de la voluntad administrativa que produce efectos en un particular. Entonces la Corte ha dicho que a través de las recomendaciones de Contraloría no se pueden dictar actos administrativos. Lo dicho es equivalente a que la Contraloría no puede sustituir a los órganos controlados en el ejercicio de su competencia activa. Hecho ratificado en un principio del derecho público ecuatoriano  “Principio de Control.- (…) Los órganos y entidades públicas con competencias de control  no podrán sustituir a aquellos sometidos a dicho control en el ejercicio de las competencias a su cargo” (Art. 20 COA)

En conclusión, si dentro de las competencias del CNE está la inscripción de partidos políticos y también su cancelación, no puede la Contraloría a través de una recomendación ejercer la competencia del CNE ni tampoco puede emitir recomendaciones donde se cambie la situación jurídica de un particular.

Entonces la Contraloría no puede hacer esto:

2. ¿Puede la Contraloría hacer control de legalidad?

La potestad administrativa se la ha bautizado como una “potestad fiduciaria.” Aunque la ejercen los órganos públicos no lo hacen en beneficio de ellos mismos, sino en beneficio del pueblo. Es decir su finalidad es la satisfacción del interés general.

Cuando la ley asigna competencias a los órganos no solo les dice lo que pueden hacer sino también establece una finalidad, es decir el para qué.  La justicia contencioso administrativa en su resolución 205-2017 reflexionó que la Contraloría puede controlar la legalidad de las actuaciones de la Administración cuando tenga por finalidad el control de recursos públicos que es su competencia de especialidad:

Aunque esta jurisprudencia no es del todo exacta por que la Constitución también le otorga a la Contraloría la competencia de control para supervisar la “consecución de los objetivos de las instituciones del Estado.” No obstante, reitero esta competencia no deja de ser de control y por ende, solo de revisión de legalidad para eventualmente establecer responsabilidades (Art. 212 CRE); y no para sustituir a la entidad el ejercicio de sus competencias, como ya expliqué antes.

Sin embargo, la jurisprudencia no se aleja de la esencia de la competencia de la Contraloría. Aún cuando la Contraloría realiza una auditoría de gestión, el artículo 21 de la LOCGE restringe su actuación en una finalidad que es que dicha gestión se cumpla con criterios de economía, efectividad y eficiencia:

Art. 21.- Auditoría de gestión.- La Auditoría de Gestión es la acción fiscalizadora dirigida a examinar y evaluar el control interno y la gestión, utilizando recursos humanos de carácter multidisciplinario, el
desempeño de una institución, ente contable, o la ejecución de programas y proyectos, con el fin de determinar si dicho desempeño o ejecución, se está realizando, o se ha realizado, de acuerdo a principios y criterios de economía, efectividad y eficiencia. Este tipo de auditoría examinará y evaluará los resultados originalmente esperados y medidos de acuerdo con los indicadores institucionales y de desempeño pertinentes.

Entonces si bien la Contraloría  puede supervisar el funcionamiento de un sistema informático. Lo debería hacer, desde el punto de vista económico para evaluar si lo pagado corresponde al valor de lo recibido; desde la efectividad para determinar si sirve lo contratado; y desde la eficiencia para evaluar si es el mejor camino que se pudo adoptar para alcanzar los objetivos institucionales, pero a fin de cuentas todo responde a una sola pregunta:

¿Está justificado (en términos económicos o extra económicos) la inversión del recurso público?

Si no se otorgaría a la Contraloría la posibilidad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones sencillamente sería imposible que determine responsabilidades. Pues no se puede glosar a un funcionario que si cumple la ley, por ello primero hay que demostrar que su actuación fue ilegal a criterio de la Contraloría. Sin que por esto, la Contraloría pueda sustituir a los jueces de lo contencioso administrativo (o contencioso electorales, según el caso) que son los únicos llamados a revisar la legalidad de los actos administrativos (Art. 217 COFJ). Si aún así lo hace, entonces sus recomendaciones son nulas de pleno derecho por “desviación de poder” (Art. 105.2 COA) o incompetencia en razón de la materia por atribuirse competencias jurisdiccionales. (Art. 105.3 COA)

Gracias por leerme, si estás de acuerdo  agradezco compartir para que el Contralor conozca sus propios límites en nuestro Estado de Derechos y Justicia.  Abrazo!