Para apelar un acto administrativo solicitando su nulidad, el artículo 228 del COA contempla dos reglas, según cada caso:
La primera regla es que, si no se requieren actuaciones adicionales que el órgano que resuelve el recurso esté impedido de ejecutarlas por sí mismo, por razones de hecho o de derecho, se resolverá sobre el fondo del asunto. Es decir, si se ha acusado la nulidad por incompetencia entonces se podrá resolver sobre el fondo indicando que la autoridad que dictó el acto era competente o no, porque no existe diligencia a realizar que se amerite para emitir la resolución de apelación.
La segunda regla en cambio plantea el escenario diferente; pues no tiene que ver con resolver sobre declarar o no la nulidad del acto administrativo, sino de buscar su convalidación. El término “nulidad” en este supuesto trata mas bien de una “ilegalidad” ya que exige en primer lugar:
Disponer que el órgano competente, previa la realización de las actuaciones que el caso requiera, corrija los vicios que motivan la nulidad y emita el acto administrativo sustitutivo, en el marco de las disposiciones que se le señalen.
Art. 228.2 COA
Si se tratase de una auténtica nulidad en sentido estricto sabemos que no hay forma de corregir dichos vicios, pues dice la propia ley en el artículo 105 luego de describir las causales de nulidad absoluta: “El acto administrativo nulo no es convalidable. Cualquier otra infracción al ordenamiento jurídico en que se incurra en un acto administrativo es subsanable” Por ende, esta segunda regla se refiere a aquellos vicios que pueden convalidarse, lo cual guarda coherencia con el artículo 112 del COA que prescribe que la convalidación se puede efectuar tanto en el procedimiento de aclaración como al resolver un recurso de apelación.
De esta manera el órgano que resuelve el recurso de apelación debe dar instrucciones específicas sobre qué actuaciones realizar para corregir dichos vicios, por ejemplo, solicitar un informe o dictamen que era necesario, etc.
Sin embargo, será otro servidor distinto a aquel que provocó los vicios el que se encargue de ejecutar las instrucciones y dictar el acto administrativo sustitutivo. Siguiendo analógicamente las reglas de excusa, tendrá que asumir el encargo un servidor público de la misma jerarquía o su superior inmediato (Art. 87 COA).
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